应工成网的邀请，克红娟（十余年工程管理经验、硕士、注册造价师）与2008年7月10日20：00－22：00于工成网建筑论坛“造价工程师的圈子-专业交流”版块在线与网友就如何化解工程造价纠纷的话题进行了交流．以下是本次交流实录汇编，供大家学习参考。如需转载，请注明引自：http://bbs.buildbook.com.cn，否则严禁转载。

1、网友问：在工程造价领域，除了法律文件，大量存在的规定性文件多是我们常说的“红头文件”。它属于什么呢？

嘉宾：我们俗称的“红头文件”，准确应叫规范性文件。它是各地方政府、政府部门进行行政管理的重要手段之一。“红头文件”是通俗的称谓，泛指宪法、法律、法规、规章以外有关机关和部门制定发布的非立法性文件。由于多是以各级国家政权机关的名义发出的措施、指示和命令，代表国家行使各项管理职权，因而要套以象征国家机关权威的“红头”，故称红头文件。它的一个名显区别与以上法律的特征是有“文号”字样，红头上常常标有“文件”字样。

红头文件”不是法律，不属于法律体系。如果违反“红头文件”，最多受到的只是行政上的处罚，一般比较轻；而一旦你违反的是法律，那就是违法，性质上严重很多，触犯刑法的还有可能是犯罪。

2、网友问：投标的时候，施工方为了能低价中标，将措施费这一项定得很低，同样为了能使技术标书评分高点，在施工组织设计中将很多措施（主要为安全措施）都写得清清楚楚、并且很全面，如果按照施工组织设计的方法做足各项措施，按施工方报的措施费用额度是根本不可能做到，结果这个施工方中标了。在实际工程施工中，施工方没有按照施工组织设计要求的那样做足各项措施，只是按照常规做法做好必要的措施，做了这些措施后，在每次的质量安全监督检查中，监督部门也没有提出什么异议，一直到完工。现在要竣工结算了，业主方提出由于施工方施工中没有按照施工组织设计要求的做好各项措施，因此，要将没有做的那部分措施的造价扣除，可是如果这样的话，就算是扣完施工方投标时的全部措施费用也不够，那不是还要倒贴？施工方当然不愿意了，因为业主扣是完完全全按定额来扣的，可施工方报价投标时是打了很多折的，如果这样子扣的话，显然是不合理的，可施工方是又找不到相关的依据。你如何看待这样的案例？

嘉宾：1）是否要扣，大家不要想当然，在分析工程造价纠纷问题时，大家一定要树立起，合同是解决一切问题的“基本法”的理念。

2）如果按合同类型措施费是可调的，也需要按合同文件组成部分投标文件进行扣除，而不是想当然的什么定额。

3）大家一定现在要有一个概念，合同不做授权，定额是毫无法律约束力的，定额只是一个权威工具。

3、网友问：某工程项目经招标由某家建筑公司承包，实际施工中，经设计变更，该项目的几处构件取消，造价约5万元。在竣工结算扣除该批构件价格时发现，该构件标书中标注的工程量与图纸中显示的量不一致，标书中标示的工程量大于图纸中标示的工程量，施工单位认为应按图纸中标示的工程量扣除，业主方认为应该标书中标示的工程量，双方意见出现了分歧，到底谁的主张对？应如何结算？

嘉宾：1）关键是看是单价包干合同还是总价包干合同,2）如是单价包干合同,则不计算该部分价款;3）如是总价包干合同,则看包干的基础是图纸还是工程量清单(一般为图纸),如为图纸,则应按图纸计算工程量进行扣减。

4、网友问：大厦装修工程划分若干标段进行公开招标。第A标段共有投标单位8家，投标人甲误将本标段内的四个会议室当成三个进行报价。开标后，经评标委员会评审，在其它条件基本相差不多的情况下，因X单位报价稍低而中标。评标人员当时并未发现甲单位少报一个会议室，也未留下相关的质疑及澄清材料（我们在竣工结算审核时才发现招标人根本不具项目招标的能力和资格）。甲单位在竣工结算材料中，将此遗漏作为工程变更项目列入结算总价。但业主认为，漏项应是投标人自己承担的风险，况且当初确定甲为中标人的时候正是看中了该单位的低报价，如果此漏报项目在竣工结算时补齐，于情于理都不合理。甲单位说，他们承认投标报价时有遗漏，但业主在开标后未予公开指出并要求投标人澄清，属恶意隐瞒。况且实际施工也是按照四个会议室做的，应该列入最后的结算价款中。对这个案例呢如何处理才较妥当呢？

嘉宾：1）关键看合同价款确定方式，如为总价包干，一般不能计算，承包人的理由不能成立，况且也无法举证证明。

2）如为单价包干，可以计算，因为单价包干合同，工程量在结算时按实结算。

5、网友问：单位现正在施工的一个住宅小区工程。小区中间是一个大型地下车库，2层，周边是小高层住宅楼。该工程手续齐全。工程开工后，有丰富项目管理经验的施工单位向公司送达一个工程联系单，主要内容是：地下车库的结构设计存在很大的缺陷，在长向130m的长度上，没有严格计算砼的收缩问题，只是简单设一个后浇带了事，将来很可能产生温度裂缝，影响地下室的使用，建议按车库结构特性，再增加2个，增加整个墙体的横向抗拉钢筋，已经施工的部分墙体用碳纤维加固。施工单位同时提交了他们的结构计算书。计算书反映，砼干缩量已经达到带安全系数的临界值。在其公司的通气例会上，针对该联系单，为避免能为施工索赔的依据，出于控制开发成本的需要，公司主管对我提出如下目标要求：施工单位既不能提出任何索赔要求，也不更改原设计，同时将来的保修责任不能被抵赖。总之一句话，要求不成生任何费用，也不产生任何后果。房产公司该如何化解这次索赔事件呢？

嘉宾：该工程联系单转交设计单位处理比较合适。如果确实存在问题，则需要设计单位出具设计变更通知单，然后施工单位按通知单施工；如果不存在问题，则要求设计单位给出明确答复，并转交施工单位，要求其按原设计进行施工。

6、网友问：在施工中，遇见纠纷是不可避免的，一些小的签证双方很容易解决了，遇到大额的纠纷，在这个很不规范的市场里面，是造价人员的能力和技巧占在解决纠纷中起的作用大，还是项目经理的公关占的作用大？可能问的有点傻！

答：1）你这个问题就象是问男人重要还是女人重要的问题。其实二者都是非常重要的，只是在工作中常常担任的角色不同。

2）我更喜欢一个成熟的造价师就担起二者的作用，既懂造价技术、法律知识，又要懂协调，懂得矛盾的化解。

3）对工程中的具体纠纷问题，不是技术或者公关单一因素可以解决的问题，常常是需要在技术的基础上的协调，如果只懂技术，遇到与人打交道的问题处理不了，有些问题即使你在技术上占理，可能还是解决不了的；有些问题，你可能非常善于公关，但技术不懂、不精，本该你所得的，你还要承别人一个情，真有点“被人卖了还替人数钱”的感觉了。

7、网友问：我们公司是做基坑围护的，我们的工程一般是从总包单位分包过来的，我们在实际施工中把钻孔桩施工和搅拌壮施工以包清工的形式让个体老板做（没营业执照更没什么资质了），我觉得这好象是个非法的分包合同，我想请教一下：　1）包清工合同的性质是什么？2）我们公司该怎么以合法或有效的形式把围护的个别业务让个体老板做呢

嘉宾：1）包清工合同性质为劳务分包合同；
2）以班组名义签订劳务承包协议，即将班组设定为公司的内部机构（人），承包经营；另外，还可以要求个体老板以劳务企业名义与贵公司签订劳务分包协议。但上述两个方法均属于规避法律行为，请依法签约。

8、网友问：甲方为一政府工程局,以财政资金建设一建筑物.招标以清单计价方式进行,工程量清单由甲方提供。
     乙方中标后,双方签署了合同，并约定中标价为施工范围的包干价，非设计变更不作价款调整。
    施工过程中以清单严重漏项为由与监理及甲方工程师代表签署签证单,甲方工程师代表在签证单上确认了实际施工的工程量并签署"工程造价请预结算科审核"的字样,而甲方预结算科至工程全部竣工结算时方认为漏项的工程量根据合同、招标文件、图纸属原约定的施工范围，不属设计变更，不属合同约定可调整价款的范围，因此不予增加工程款。
    请教：甲方是否是责任向乙方支付漏项工程款？

嘉宾：1）本例是总价包干合同，一般不能因漏项而调增合同价款。除非在签约后一年内以重大误解为由向法院或仲裁委员会提出变更合同价款之诉，一般情况下，能否胜诉，权利在于法官或仲裁员，他们具有相当大的裁量权。

2）本例虽然办理了工程量签证，但该签证的作用仅能证明实际完成的工程量，签证同时表明是否能够增加工程款另审定。如果办理签证时能够同时确定相应工程量对应的价款的话，则该签证就不仅为一个工程量签证而是一个变更合同约定的价款签证，则这个时候，合同价款就可以增加了。

9、网友问：我们单位承包了一酒店外墙装饰，按“综合单价法”投的标，合同是按“包干总价－－元”签订的，合同上也没有写明详细的结算方式。请问我们可以按实际发生的工程量×综合单价进行结算吗？

嘉宾：根据你介绍的情况，我个人认为是不能按实际发生的工程量*综合单价进行结算的。合同虽然没有约定详细的结算方式，但是双方约定了合同价款确定方式为总价包干方式，这对结算也是适用的。

10、网友问：工程造价纠纷不可避免，有合同的原因，有设计的原因，也有工程量清单计价规范的原因，请嘉宾根据现实中遇到的纠纷情况，预测一下工程量清单的发展方向，会不会有更好的计价方式来代替工程量清单？

嘉宾：1）计价方式的市场化是一个不可逆的大趋势。最终会形成什么样的被大多数人所接受的计价方式是不确定的。但有一点我们必须清楚------计价方式不是引导市场的，而是要适应市场的。

2）工程造价纠纷的化解最现实的还是需要造价人员、工程人员的大量参与，而不是律师的大量参与。律师只是对法律条文有较深的理解，但对造价专门问题远没有我们所理解的透彻。

3）工程实践中造价纠纷是常态的，经常发生的，不发生纠纷的工程是不正常的工程，这些问题难道都要闹到法庭上吗？我认为非也，今后大量的矛盾要提前化解，及在初期被懂纠纷化解的造价人员、工程管理人员进行处理，而不是让矛盾越来越大，以致引爆。

11、网友问：我以前接触了一个审计项目，其具体情况如下：该项目为山岭重丘四级公路，其原招标过程符合招投标法（以工程量清单报价）确定了施工方后，因财政拨款金额所最后拨给建设方的金额少于中标价，其它部分财政让建设方自筹；为此，建设方要求施工方将原施工图在不改变原线路及满足使用功能的基础上，限额完成施工图，并在优化方案图未完成以前，签署了一个包干价合同，具体合同关于合同价内容条款为：“根据设计优化方案工程量清单所列的预计数量和单价或金额价计算的合同总价为人民币：**万元,包干使用，在合同期内不作调整。”但在审核过程中发现，包干内容还有未作部分，而且合同明确的设计方案工程量清单所列预计算数量，由于建设方及监理方当时对此的忽视，并未作此过程，整个工程项目也无中间资料，即我只能对其所提供的优化方案工程量乘以原工程量清单投标单价，来判断原合同包干价是否合理，同时按相应办法扣减未作部分并增加原投标工程量清单项目以外的工程量（注：合同协议中未明确增减结算方式，因进行现场踏戡后发现优化方案图中有未作工作内容）。
        请问：1）在这个项目中是否应认定为合同包干价（因该工程从我国建设工程合同签署上不符合同包干价的采用方式，且招标文件中明确为固定单价合同，但现在又签订了一个包干价合同）？  2）扣减合同清单项目以内未作的及增加合同清单项目以外的相应项目这样进行结算是否合理？

嘉宾：1）应认定为总价包干合同，因为表述上已经具有总价包干之意且在合同期内不作调整。
2）根据你的描述，总价包干之约定，应属于无效的约定（未按招标文件、投标文件签约或未实质上进行招标投标），按司法解释规定，合同无效结算方法也可以参照合同约定，即总价包干之约定。
3）第2个问题需要结合其他约定情况加以确定。

12、网友问：投标的时候，施工方为了能低价中标，将措施费这一项定得很低，同样为了能使技术标书评分高点，在施工组织设计中将很多措施（主要为安全措施）都写得清清楚楚、并且很全面，如果按照施工组织设计的方法做足各项措施，按施工方报的措施费用额度是根本不可能做到，结果这个施工方中标了。在实际工程施工中，施工方没有按照施工组织设计要求的那样做足各项措施，只是按照常规做法做好必要的措施，做了这些措施后，在每次的质量安全监督检查中，监督部门也没有提出什么异议，一直到完工。现在要竣工结算了，业主方提出由于施工方施工中没有按照施工组织设计要求的做好各项措施，因此，要将没有做的那部分措施的造价扣除，可是如果这样的话，就算是扣完施工方投标时的全部措施费用也不够，那不是还要倒贴？施工方当然不愿意了，因为业主扣是完完全全按定额来扣的，可施工方报价投标时是打了很多折的，如果这样子扣的话，显然是不合理的，可施工方是又找不到相关的依据。

嘉宾：1）首先看合同的约定的计价方式及调整范围

2）如果是可调的，措施费项目如果没有做或少做,最多扣除相应部分的措施费用,该费用的计价应按投标价格计算,而不能按照定额计算,定额计算没有依据。但如双方约定了该种情形下按定额计价方法扣除相应的措施费除外。

13、网友问：烦请大家讲解一下各种法律、规章文件的效力高低顺序。他们的效力高低顺序究竟如何？我们是不是都清楚呢？

嘉宾：这个问题应是由律师告诉你的，我抖胆来总结一下：

根据《立法法》，我们能很明确地区别出以上法律种类的效力等级：

1）宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。

2）法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。

3）行政法规的效力高于地方性法规、规章。

4）地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章。

5）自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的较大的市的人民政府制定的规章。

6）自治条例和单行条例依法对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本自治地方适用自治条例和单行条例的规定。

7）经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本经济特区适用经济特区法规的规定。

8）部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力，在各自的权限范围内施行。

9）同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。

10）法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。

11）行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院裁决。

12）地方性法规、规章之间不一致时，由有关机关依照下列规定的权限作出裁决：

①同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时，由制定机关裁决；

②地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决；

③部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。

④根据授权制定的法规与法律规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。

14、网友问：施工合同约定:总价一次性包干,该价格已包括和考虑了工程施工中的所有风险.双方约定的合同价款调整因素:工程施工联系签证单.
施工单位投标时土方开挖是按设计蓝图计算的(建设单位没有提供地质报告),实际施工中发现地质情况很差,有些地方要换土填砂,有些地方基础要加深.建设单位也有施工联系单说明此情况属实.请问:实际发生的基础处理费用可以按实计算吗?

嘉宾：1）需要看合同的详细约定,如总价包干的基础是什么?

2）造价在何种情况下可以调整?施工联系单与施工联系签证单是否指同一回事?问题表述不太清楚。

15、网友问：造价部门计价依据，如政府定额可以做为造价鉴定权威依据的文件依据。有什么法理依据？

嘉宾：法律依据是：

依据1：《合同法》第62条规定：“价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地市场价格履行。”进行工程造价纠纷分析时，依据合同外工程开工时间，以工程所在地作为合同履行地，按照“当时当地”的定额、市场价格信息及相关工程造价管理文件对此部分合同外工程进行造价鉴定。

依据2：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”

16、网友问：一般来讲纠纷的出现不只是造价人员的问题，还有合同管理者的责任，现在的合同签订的非常霸王，施工方想要拿到工程就要接受这些霸王条款，所以也很难控制住纠纷的源头。

嘉宾：纠纷的避免在于两点：

1）合同的订立，如果订立一个对已不利的合同，就埋下了纠纷的隐患。

2）合同的过程控制，合同是死的，人是活的，在合同的执行过程中，创造对已有利的形势还是非常有可能的，这点上非常值得我们造价人员，我们工程人员进行深入地研究。

比如在工程执行中，遇到一些增加的工程事项，需要业主给我们来签证，但有些业主就是不签，做下去，不赚钱，不做要纠纷，怎么办？天是无绝人之路的，我遇到的一个工程，也是这样，施工单位要签证（合同的签证），业主不给，怎么办？施工单位进行分析后，认为要找准突破口，因这个工程有一个甲方指定的分包，施工单位认为应以此为突然口，接下来他们只是埋头做工程，签证报上去，也不催着业主签了，竣工结束，与分包有关的一切资料、结算、配合等都免谈，最后反过来是业主拿着签完的证给施工方，快给分包的那事办了吧。

所以说，办法是人想出来的，没有处理不了的纠纷与矛盾。

17、网友问：某建筑公司投标的一项工程，招标文件中约定钢筋价格为暂定价4000元/T,结算时按实调整,建筑公司在投标报价时按3800元/T报价,评标时招标人没有发现此问题,后双方签定了承包合同,结算时是按4000元/T还是按3800元/T来调整钢材价格?

嘉宾：招标文件为要约邀请，投标书为要约，中标书为承诺，仅从要约承诺角度来看，构成双方约定的内容应以投标书中内容为准，而非招标文件为准，即按3800元/吨进行结算。不过，到底按什么进行结算，还要看合同是如何约定的。招标、投标、中标，这是招标投标活动的先后顺序，从行为的先后顺序来讲，如果先、后行为存在矛盾，一般也是按照在后的顺序为优先原则。此外，从诚实信用角度来说，招标文件规定4000元/吨，而投标人报价3800元/吨，如结算时其要求按4000元/顿结算，显然违反了诚实信用原则。

18、网友问：分析一个工程造价纠纷问题时，首先的着眼点是什么？是想从哪下手？

嘉宾：首先要看的是合同，合同是一个项目的最高“基本法”，脱离了这，无从谈起纠纷的分析：

依据1：《合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同受法律保护。”

根据《合同法》的自愿和诚实信用原则，只要当事人的约定不违反国家法律和国务院行政法规的强制性规定，也即只要与法无悖，不管双方签订的合同或具体条款是否合理，任何人均无权自行选择和否定当事人之间有效的合同或补充协议的约定内容。

依据2：最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定，“工程造价鉴定结论确定的工程款计算方法和计价标准与建设施工合同约定的工程款计价方法和计价标准不一致的，应以合同约定的为准。”第十三条规定，“建设工程施工合同约定的工程款结算标准与建筑行业主管部门颁布的工程定额标准和造价计价办法不一致时，应以合同约定的为准。”

第十六条规定，“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”，第二十二条规定，“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”

19、网友问：现实中的工程造价纠纷解决的途径主要有那些途径，每种解决途径大致的比例如何！

我感觉一般的工程造价纠纷都是通过甲乙双方协商解决的。撕破脸的太少了，而且真正撕破脸的都是分包或者非法分包之类的。

嘉宾：工程造价纠纷的解决途径一般包括：司法方式、非司法方式。司法途径一般是采用诉讼的方法，因工程造价的专业性，常常需要委托造价人员进行造价鉴定。非司法方式主要包括协商、调解、仲裁等。一般也需要造价人员的参与。

其实大量，超过九成的工程造价纠纷是通过非司法途径解决的，如协商，因为不到万不得已，诉讼手段尽量不要用，这个手段常常的结果是两败俱伤。

我做为造价人员，不提倡采用司法手段，而提倡造价人员在造价纠纷解决中的参与，从源头预防纠纷。

嘉宾的思路很清楚，回答也很到位，收藏了。

谢谢了, 我也收藏了,我觉得收益良多.

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